新公司法對「非合意」併購的機遇與挑戰

駱秉寬博士 玉山科技協會 理事
台灣併購與私募股權協會 副理事長

前言：從20年前筆者參與全聯福利中心接手中華民國合作社聯合社開始，到全聯併購楊聯社、善美的超市及台北農產超市，即對併購產生極大的興趣與研究，直到專注解決最知名的百貨公司經營權糾紛、最大保麗龍經營權爭奪戰、著名的傳統產業及科技業經營權爭奪戰以及台灣最大的非合意併購案等，一連串的投入台灣指標性、代表性的非合意併購案件，更對併購過程所應具備的全方位策略布局與法律、政策溝通等危機管理小有心得，特別和大家分享非合意併購的機遇與挑戰。

去（107）年11月1日起，新修正公司法正式上路，最引起關注的是第173條之1，繼續三個月以上持有超過半數股份的股東，得自行召集股東臨時會。為落實股東行動主義，只要單一或多數結盟的外部股東擁有一公開發行公司50％以上股份，具關鍵性影響力，不用請求董事會召集或主管機關同意，就以自行召開股東臨時會。

金管會同時確認股東結盟揪團自行召集股東臨時會的「三可一不」原則，也就是「可回溯、可揪團、可融資、不限次數」，新修正公司法上路前的持股期間可以計算在內、股東可以「揪團」結盟合併計算持股、融資持股也可以打折計算、只要符合條件和程序，逾半股東召開股臨會「沒有次數限制」，換言之，若股臨會攻防失利或結盟人士更換，只要不賣股票、結盟持股仍超過50％，可再度發動股東臨時會。第173-1條的修法徹底移除了控制股東擁有公司經營權的保護傘，啟動了國內上市櫃公司「非合意」併購新的一章。

除了公司法新規定的「股東會召集請求權」以外，尚有其他的政策配套措施相應調整，對「非合意」併購者在會議召集、董事提名權、提案權以及股東名簿請求權都有了新的放寬的規定，加上金管會強力推動電子投票機制，也讓股東行動主義者創造了新的機會與環境：

第一、保護少數股東提案權：

為落實少數股東的發言權，修正的公司法第172-1條規定，除了紙本的提案方式之外，公司也得以電子的方式受理股東提案，持股1％以上的股東依規定所提的議案，除了公司法明定禁止如提案超過1案、持股不足、字數超過300字、受理期間外提案以及非股東會所得決議之外，公司應將該提案列入議案；若董事會無故不列入議案，得處以24萬以上240萬以下的罰緩，將可避免少數股東的提案被任意刪除。

第二、強化索取股東名簿請求權：

股東名冊的資訊乃發動爭取經營權策略的起點，過去外部股東於經營權之爭，雖有召集股東會之權，卻因公司或股務代理機構拒絕提供股東名簿，致美意落空，這次公司法第210-1條修正，賦予其他有召集權人召集股東會時，得請求公司或股務代理提供股東名冊，並且提高違反者的罰鍰，由1至5萬提高到24至240萬元，增加按次處罰條款，以避免2009年開發金併購金鼎證沒有股東名冊的困境。

第三、保障少數股東的董監事提名權：

過去市場派提名的董監事，常遭公司派董事會藉由形式審查權刪除，公司法第192-1條新規定，簡化董事提名程序，提名的少數股東僅需敘明「被提名人姓名、學歷及經歷」，無需檢附願任承諾書、聲明書及其他證明文件，刪除了董事會對被提名人的形式審查權限，以解決公司派藉資料不齊備進而刪除資歷豐沛的董事和獨董人選的怪現象。

第四、增加董事會自行召集請求權：

當董事長故意不開會造成公司決策延宕時，公司法第203-1條新規定，過半數董事得以書面記明提議事由，請求董事長召集董事會，請求後董事長仍拒不召開董事會，過半數董事得自行召集，以加快公司決策的腳步。過去有上市公司董事長不想被解任而拒不召開董事會的案例，公司法修正後，該公司董事會過半數董事即可依照程序自行召集董事會，討論公司經營相關事項。

第五、強化少數股東檢查權：

為了強化公司治理、投資人保護以及蒐集不法證據及關係人交易利益輸送蒐證之能力，公司法第245條新規定，持有半年以上、1％以上股份的股東得檢附理由、事證，聲請法院選派檢查人檢查公司特定事項、特定交易文件及記錄，以擴大檢查人的檢查對象和範圍。所以，股東行動主義者將可檢具理由和事證向法院聲請選派檢查人，如公司無故規避、妨礙或拒絕檢查行為者，除原處以2到10萬的罰鍰外，新增按次處罰的規定，避免公司故意不配合檢查行為。

當然，股東行動主義者積極行使股東權利仍受到公司法及相關法規的制約，面臨其他層面的挑戰，必須事先防範，包括：

第一、召開股東臨時會的逾半股權須經過主管機關審核：

為避免公司派掌握公告系統，以致無法發出召集股東臨時會公告的情形，持股過半的股東行動主義者可以向證交所（櫃買中心）申請發布重訊的權限。然而，並非持有自己的集保存摺到證交所，即可請求證交所給予相關權限，股東必須委任股務代理機構提出申請，由股務代理機構認定股東是否符合「持股過半」的條件，再由證交所（櫃買中心）確認股務代理機構開出的持股證明後，始提供發佈重訊的權限，供股東行動主義者召集股東臨時會。

第二、倘股權不過半，仍須事先請求董事會及主管機關經濟部的同意：

2012年三陽工業經營權爭奪時，市場派曾以公司「重大違規」、「財報不實」、「遲延發放股利」等事由請求召開股東臨時會，均遭公司董事會及經濟部以公司穩定經營駁回；所以，持股不過半的少數股東，應依照原公司法第173條規定書面請求董事會召集股東臨時會被拒時，仍須報請經濟部許可，始得召開股東臨時會，對於市值鉅大的上市公司而言，持股過半仍將是關鍵的挑戰。

第三、改選董監事不得以臨時動議提案：

由於「減資、申請停止公開發行、…董監事選舉及公司合併案」等影響股東權益甚鉅，均屬公司經營重大事項，外部股東要改選董監事，應於股東臨時會召集事由事先列明清楚，不能以臨時動議提出。公司派與股東行動主義者均須注意議案是否可以「臨時動議」突襲，像是選任或解任董監事、變更章程等，便不能用臨時動議提出，否則即便通過該議案，股東仍可訴請法院撤銷決議。新修正的公司法，也新增了「盈餘轉增資、公積轉增資、減資、申請停止公開發行、董事競業許可」等事項不可以用臨時動議來討論。

第四、公發公司不得以書面協議表決權：

公司法修正前，對於表決權拘束契約是否有效，不論學說上或實務上法院判決都一直有歧異，依最高法院的見解，涉及董監事表決的表決權拘束契約是無效的，近年的法院判決又開始肯認表決權拘束契約的存在。惟修法後，第175-1條明文禁止公開發行公司不得以書面協議表決權，因此，公發公司、上市櫃、興櫃公司等揪團結盟的股東能否事先換票、約定投票給特定的提名人，被提名人董監事當選的法律效果勢必受到挑戰，對於表決權拘束的協議態度，猶待法院判決確認。

第五、外資能否可以「分割」參與股東臨時會召集人的揪團，尚待確認：

公開發行公司之股東係為他人持有股份時，股東可以主張「分割投票」，公司法第181條第三項有明文規定。然而，外資保管帳戶是否可以「分割揪團」擔任股東臨時會召集人，則有「認定外資持股期間的長短實務上很困難」的反對意見，金管會正在研議有無附條件「例外」許可的可能性，外資持股在同一託管帳戶時是否可以「分割揪團」，現階段仍待主管機關進一步核示。

第六、徵求金融機構的委託書門檻將提高：

新修正實施的「公開發行公司出席股東會使用委託書規則」上路，金控、銀行、保險公司等金融機構委託書的「有限」徵求門檻，刪除了持有80萬股的門檻，且將持有2‰股份的徵求門檻，提高到5‰；至於「無限」徵求金控、銀行、保險公司委託書的門檻，不論有無董監改選，持股門檻皆調整為10％，但不得再透過「有相同意見」的條款共同徵求委託書，藉以規避「大股東適格性審查」。以永豐金10.6元的股價為例，要爭取永豐金的經營權，新法不能再適用持有80萬股的有限徵求門檻，提高持股門檻到5‰之後，有限徵求的持股成本將由848萬元提高到5.97億元，同時不能規避大股東審查的情況下徵求委託書。

第七、公平交易委員會的反托拉斯審查：

企業因併購而結合（如公司合併，或取得對方超過1/3的股權、受讓主要營業或資產、共同或委託經營、直接或間接控制業務經營或人事）時，若結合前併購一方市占率超過1/4或結合後併購兩方市佔率超過1/3以上，或者有任一方營業額超過公平會所訂的標準（金融業300億元；非金融業150億元），都須申請公平會為不禁止許可之決定；倘公平會認為結合案所造成的限制競爭之不利益大於整體經濟利益者，公平會得禁止結合，過去日月光「非合意」併購矽品時，遭公平會中止審查即為一例。

第八、公股金融機構也不得被非合意併購、保險事業不得發動非合意併購：

為促進金融整併、提供友善之併購法規環境，金管會提出以資本計提之彈性處理方案作為增加金融機構整併誘因之政策方向，此一友善的非合意併購政策，排除了公股金控及銀行，公股金控、銀行僅得在合意併購時，才有適用獎勵機制的機會。另外，基於保險法規定，使得保險事業不可以參與被投資公司的董監事改選投票或作為參選人，更不能擔任「召集股東臨時會」的揪團召集人，避免保險業者因此涉入經營權之爭。

綜上，這次公司法修法替股東行動主義者架構了「非合意」併購的規範機制，讓股東以自身的力量，掌握主動角色和併購節奏，表達對被投資企業的影響力，例如可以提出改選董監事名單或提案增加分配股利股息，也可以積極制衡或改變董事會決議，有其正面意義，對台灣的上市櫃興櫃公司而言，將是新的挑戰，也是新的發展契機。